martes, 19 de abril de 2016

Voluntades anticipadas: poder preventivo, autotutela y testamento vital

Los modos de vida, el llamado Estado de bienestar, los avances médicos y tecnológicos en las ciencias de la salud están haciendo que se prolongue la esperanza de vida de las personas de forma importante durante las últimas décadas en nuestro entorno. El fenómeno es muy importante, pero junto al mismo aparecen nuevas enfermedades propias de la edad, como el Alzheimer. Dichas dolencias provocan deterioros que pueden desembocar en incapacidades que hacen que las personas no sean dueñas de sus actos, ni estén capacitadas para desempeñas cualquier tipo de actos jurídicos.
La legislación y las personas, conscientes de este fenómeno, tratan de crear y emplear nuevos instrumentos jurídicos y comienzan a entender la importancia de asegurar una defensa futura de los intereses de dichas personas, cuando pierdan la capacidad para manifestar su propia voluntad. Se trata de ir tomando medidas a tiempo, de cara a la prevención jurídica, y así se viene haciendo desde hace algunos años en España, aunque no por el número de personas que sería deseable. 
En ese sentido, se puede decir que existen varias herramientas jurídicas de cara a prevenir  situaciones de dependencia por ejemplo, entre las que podemos citar el poder general preventivo, la autotutela, el Testamento vital y el Testamento ordinario. Con todos ellos se trata de prevenir respecto a ciertas incapacidades ya que, en caso contrario, ante determinadas circunstancias, hay que solicitar la declaración de incapacidad de la persona dependiente y eso requiere otros trámites más costosos y complejos. Para ello, debe celebrarse un proceso judicial que lo determine, y el Juez nombrar a un tutor que obre en representación de la persona afectada por la enfermedad o proceso degenerativo.
¿Qué es un poder preventivo?
Es un documento notarial, por el que una persona (poderdante), previendo problemas por ejemplo durante su vejez o evolución de su enfermedad, designa a otra (apoderado), para que le represente y defienda sus intereses en caso de perder la capacidad para manifestar y ejercer su voluntad. El poder preventivo se redacta pues y autoriza por un notario y consta en escritura pública.
El poder preventivo tiene un bajo coste, lo autoriza el notario y el representante deberá recibir del mismo una copia para poder acreditar su calidad de apoderado. En el documento deberá constar la autorización de una persona a la otra, para que pueda intervenir en ciertos negocios o actuaciones que tienen carácter jurídico, como la defensa de su patrimonio por ejemplo.
El poderdante
Es la persona que otorga el poder. Designa al apoderado y le autoriza  a representarlo (le otorga poderes). Digamos que cada persona puede configurar su autoprotección de la forma que más le interese. El poderdante nombra al apoderado normalmente entre sus familiares o personas de su confianza. Suele ser su cónyuge, los hijos, familiares más próximos o personas de su entorno. En el caso de los hijos puede ser uno o varios y lo mismo sucede con los familiares que pueden actuar indistintamente. Quien otorga los poderes ha de ser una persona mayor de edad, con plena posesión de sus facultades mentales y, para hacerlo, solo necesitara acudir al notario con su DNI.
Los poderes preventivos se dividen en dos grandes grupos:
  1. Generales, en el que el Poderdante otorga facultades al apoderado que le permiten actuar con carácter general. Esas facultades deben quedar especificadas en el poder. Se trata de un poder general propiamente dicho; poder para pleitos en nombre del poderdante o el poder para administrar sus bienes. Normalmente son personas mayores que tratan de evitar las necesidades que pueden sobrevenir de forma inminente o a más largo plazo. El poder preventivo suele ser normalmente general y sirve para todos los asuntos que incumben a una persona.
  2. Especiales, que facultan al apoderado para un negocio jurídico concreto. Se trataría por ejemplo de un poder para administrar determinadas cuentas o intereses, una parte del patrimonio, etc.
Dentro del poder preventivo aún podemos distinguir dos categorías más:
  1. El poder preventivo en sentido estricto, en el que el apoderado solo puede actuar desde el momento en el que su poderdante ha sufrido la incapacidad.
  2. El poder preventivo con subsistencia de efectos en caso de capacidad, lo que  indica que los poderes de los dos  subsisten y permanecen y en el apoderado persisten además desde el momento en el que se produce la incapacidad, si bien no le es preciso esperar a ese momento para hacer uso del mismo. Digamos que el poder preventivo permite desdoblar las posibilidades de actuación de la persona. Poderdante y apoderado pueden actuar simultáneamente hasta que se produce la pérdida de facultades mentales del poderdante.
¿Se puede anular un poder?
Las personas que ha otorgado el poder, bien a una personas física o jurídica, puede anularlo cuando lo deseen; siempre que en el momento de hacerlo el poderdante permanezca en perfectas condiciones mentales.
En general, se puede decir que la otorgación de poderes preventivos es un sistema mucho más sencillo y cómodo que  el de la tutela judicial que requiere un juicio y una sentencia en la que se establezcan los controles. La otorgación de poderes se puede decir que es una solución eficaz y barata para un problema común que puede surgir, sobre todo a partir de determinada edad del poderdante. Además, se trata de una cautela que puede emplearse siempre que se necesite.
Otras figuras legales:
Existen otros mecanismos legales para que una persona pueda anticipar su voluntad, en virtud de hipotéticas incapacidades que pueda surgir. Se trata de la autotutela y el documento de voluntades anticipadas o últimas voluntades.
La autotutela
Es la designación de un tutor/ra para uno mismo. Para ello, una persona en situación de obrar, con capacidad suficiente, elige a la persona que será su tutor/ra, en previsión de que más adelante fuera incapacitada judicialmente, y decide dejar por escrito como desea que se ejecuten todos los asuntos relativos a su persona y bienes. El documento ha de redactarlo y autorizarlo un notario.
En la autotutela, el tutor necesita autorización judicial para los actos de disposición patrimonial del incapaz, algo que no ocurre en el apoderado preventivo. El tutor puede tomar,  por otra parte, decisiones en la esfera patrimonial y personal del incapaz, como establecer su vivienda habitual o ingresarlo en una residencia, mientras que el apoderado puede actuar tan solo en la esfera patrimonial.
La autotutela se incorporó  a nuestro ordenamiento jurídico con la Ley 41/2003, de 18 de noviembre de Protección Patrimonial delas Personas con Discapacidad. El artículo 9.1 de dicha norma modifica la redacción del artículo 223 del Código Civil, diciendo  que «cualquier persona con la capacidad de obrar suficiente, en previsión de ser incapacitada judicialmente en el futuro, podrá en documento público notarial adoptar cualquier disposición relativa a su propia persona o bienes, incluida la designación de tutor». Asimismo, la nueva redacción del artículo 234 del Código Civil, modificado por el artículo 9.2 de la mencionada ley, dispone que «para el nombramiento del tutor se preferirá: 1º Al designado por propio tutelado, conforme al artículo 223».
El art.9 de la Ley 41/2003, de 18 noviembre establece que la autotutela se instrumentará en documento público notarial, con lo que no se admite la figura de la autotutela conformada mediante documento privado. El notario/a controlara si el interesado, en el momento de firmar el documento, tiene realmente capacidad de obrar suficiente para ello.
El notario lo hace mediante escritura pública y tiene  que figurar como una manifestación de la voluntad del (posible) futuro incapaz y podrá referirse no sólo a la designación del tutor o tutores, sino que también podrá contener disposiciones de carácter patrimonial.
Modificación de la autotutela
El interesado, antes de que se produzca la declaración de incapacitación, puede modificar una autotutela firmada con anterioridad. Puede hacer la rectificación de forma total o parcial. En ese caso será necesaria una nueva escritura. 
Extinción de la autotutela
  • Muerte del incapaz (art. 276.3 del Código Civil).
  • Extinción de la incapacitación por resolución judicial (art. 277.2 del Código Civil).
  • Muerte o incapacidad del tutor designado cuando no hubiera previsto sustituto.
  • Inhabilitación del tutor para seguir ejerciendo el cargo cuando no se hubiera previsto sustituto.
  • Cumplimiento del plazo por el cual fue nombrado el tutor, sin que se hubiera previsto sustituto.

La Ley 41/2003, de 18 de noviembre, en su artículo 9 hace mención a la autotutela estableciendo que: «cualquier persona con la capacidad de obrar suficiente, en previsión de ser incapacitada judicialmente en el futuro, podrá en documento público notarial adoptar cualquier disposición relativa a su propia persona o bienes, incluida la designación de tutor».
El testamento vital
Se entiende por  testamento vital un  documento escrito de voluntades anticipadas o de instrucciones previas por el que una persona manifiesta anticipadamente su voluntad sobre los cuidados y el tratamiento que ha de recibir para su salud o, una vez llegado el fallecimiento, sobre el destino de su cuerpo o de sus órganos. La aplicación del testamento vital se entiende que se llevará a cabo en el caso de que dicha persona no estuviera consciente o con facultades suficientes para una correcta comunicación en el momento de la atención médica y ante determinados actos antes de morir.   
Se trata pues de un instrumento jurídico que faculta a las personas mayores de edad y con capacidad de obrar a decidir anticipadamente respecto a los cuidados médicos que vayan a recibir cuando se encuentren enfermos o lesionados y no sean capaces de tomar decisiones sobre sus cuidados. Se entiende que, al no poder expresarse por sí mismo, los médicos no van a saber sobre qué tipo de cuidados preferiría recibir. Por tanto, puede dejar por escrito un documento de voluntades anticipadas. Se trata de un formulario legal que le indica al médico de antemano con qué cuidados está  de acuerdo en situación extrema grave y con cuáles no. Puede expresar qué tratamiento médico no desea tener y qué tratamiento desea sin importar lo mal que esté.
Para poder expresar las últimas voluntades es preciso:
  • Conocer y comprender sus opciones terapéuticas.
  • Decidir sobre futuras opciones de tratamiento que puede desear.
Un testamento vital explica los cuidados que se desea o no. En dicho documento, se puede declarar los deseos respecto a recibir:
  • RCP (si su respiración se detiene o su corazón deja de latir).La reanimación cardiopulmonar (RCP) es un procedimiento de emergencia que se utiliza cuando una persona ha dejado de respirar y el corazón ha cesado de palpitar. 
  • Alimentación a través de una sonda en una vena o en su estómago.
  • Cuidados extendidos en un respirador.
  • Exámenes, medicamentos o cirugías.
  • Transfusiones de sangre.
Otros tipos de documentos de voluntades anticipadas
Un poder notarial sobre cuidados médicos especiales es un documento legal que le permite al posible paciente nombrar a otra persona (un representante o apoderado para los cuidados médicos) para que tome las decisiones respecto a su atención médica cuando él no pueda hacerlo. Para que sea efectivo, ese documento deberá incorporarse al Registro de instrucciones previas correspondiente y a la historia clínica del paciente, tanto para facilitar su acceso a los profesionales médicos, como para que se pueda efectuar su revocación o modificación.
Se trata pues de un documento con indicaciones anticipadas que realiza una persona en situación de lucidez mental para que sea tenido en cuenta cuando, a causa de una enfermedad u otro evento -y encontrándose en una condición física o mental incurable o irreversible y sin expectativas de curación-, ya no le sea posible expresar su voluntad. La persona que realiza el testamento define cómo quiere que se produzca su muerte si se dieran unas determinadas circunstancias. En este sentido puede decirse que define lo que para él es una muerte digna.
La mayoría de los modelos incluyen el nombramiento de un representante que servirá como interlocutor suyo con el médico o el equipo sanitario para procurar el cumplimiento de las instrucciones previas. Por tanto, la existencia del documento evita la amplitud de interpretaciones que pudieran darse tanto por los profesionales médicos como los familiares.
El testamento vital es legal en España tras la publicación de la Ley 41/2002. En la misma se regula los registros de carácter público denominados registros de instrucciones previas en todas las Comunidades Autónomas y un Registro nacional. Las Comunidades autónomas han publicado las respectivas normativas, ofrecen información y en numerosos casos modelos que siempre pueden ser modificados por los signatarios.

Más información en "¿Qué es y para qué sirve un poder notarial? ¿Y los instrumentos de protección de la persona?", del Consejo General del Notariado.

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